法院审理案件过程中容易违反诉讼

程序法的二十种情形

大家知道，诉讼程序法就是审理案件的方法，是普适性的解决案件和诉讼问题的方法，是通过对历代无数司法人员和诉讼参与者、参加者在实践中累积沉淀的诉讼经验和行之有效的诉讼方法进行高度概括总结而归纳上升而来的法定审判方法，是法官审理案件必须严格遵守和强制适用，不得有任何僭越！——司法籍此来最大程度和几率上确保和实现所有案件审理上的客观公正。这个与个案实体的公正几乎没有关系，甚至是矛盾的。所以，不能用牺牲程序换取个案的公正是现代法治的普世价值。因为即便损害程序能达到某个或者某些个案的实体公正，但是损伤程序有可能导致其他案件出现大量的绝对不公正，出现冤假错案。

一般而言，我们知道刑事案件这样，其实民事行政案件也这样，也有冤假错案。程序公正才是看得见摸得着的公正、硬指标。如果没有程序公正，不要谈个案如何公正了，因为即便公正了，那也是当事人的运气好，中了彩票一般，审判者则是瞎猫撞了耗子，是没有预期的公正。如果损害程序成为审判和司法的常态，审判者就是瞎猫，绝大部分当事人则没有中彩票的运气，随时都可能遭遇彻底的不公正，最后将导致司法对于绝大多数案件都是实体不公正的。

这些诉讼程序法包括案件公开开庭审理，当事人有申请审判员陪审员书记员回避的权利，进行法庭调查，举证质证认证，当事人双方相互辩论，最后称述，法官居中裁判等等（详见三大诉讼法及与之有关的所有司法解释）。目的就是要让当事人赢得堂堂正正，输得明明白白。因为法律从来没有对任何当事人和个案承诺确保客观公正，法律只能确保程序公正这个看得见的公正，没法保证每个个案看不见的实体公正。而且有时程序的公正可能会与实体的公正严重冲突，互不兼容，比如大家都知道的辛普森杀妻案，程序公正了，个案和实体就不公正；个案实体公正了，程序就不公正了。某种意义上，现在法律就是宁愿放掉3000坏人，也不能冤枉一个好人。对此，笔者20年前就有撰文《程序至上，杜绝冤狱》一文被媒体广泛刊载（题目可能不一，编辑按照自己理解进行了修改），这里就不再赘述了（原文http://liangxing.swupl.edu.cn/xslt/cxfx/181849.htm、http://liangxing.swupl.edu.cn/xslt/cxfx/181849.htm、）笔者根据自己的切身经历，在这里要对目前法院存在的普遍性违反诉讼程序程序法、剥夺当事人诉权的行为做一个梳理和归纳，以期引起最高法院的重视，采取切实可行的措施，切实保障当事人和律师的合法权益。依法治国请从法官敬畏程序、严格遵守程序法开始。

一、当事人向法院递交起诉状后，法院不出具收据，也不当场立案。直接违反民诉法和行政诉讼法明确无歧义的具体规定。

二、收到当事人起诉状后，法院不在七天内做出受理决定，也不出具不予受理的裁定。有的起诉状递交后，法院立案庭几个月没有任何答复，直接违反民诉法和行政诉讼法明确无歧义的具体规定。有的立案庭法官对当事人说，你这个案件我不给你立，你去找我们庭长，庭长让我立就立，庭长不让我立我就不立。心中装的满满的是对庭长的敬畏，没有给法律留一点点空间和地位。庭长则公开对当事人振振有词说：“我就是不给你立，我就是不给你出不予受理裁定书。你告到哪里都不怕！我们全市法院都是这么做的!我就是这么说，谁来找我我都会认账，边上法警可以作证，我绝不抵赖！”足见依仗司法权力无视诉讼程序法，无视当事人诉讼权利，任性到了什么程度！设立立案庭这道诉讼门槛的目的和初衷肯定是好的，但是现在却异化成专门用来阻止当事人起诉，剥夺当事人诉权、让人民群众告状无门的一个机构，这个与当前政治形势和要求背道而驰。司法改革，火烧眉毛！

三、立案前，强制要求当事人或者代理人签订诉前调解申请书，否则不予立案。你不在申请书上签字，我就不给你立案。这样的强制性要求，没有任何法律依据。足见法院依仗司法权力无视诉讼法任性到了什么程度？

四、随意认定当事人“下落不明”，剥夺当事人诉讼权利。法院按照当事人身份证上住所地邮寄传票没有人收，就认定当事人下落不明缺席审理，公告判决，执行划扣当事人银行账户的钱，当事人才知道被判决了，将被告一方当事人的所有诉讼权利（包括答辩、举证质证、辩论、陈述、反诉等）完全彻底剥夺殆尽。在这样的司法案件中，司法让被告方当事人感受到的就是完全彻底的不公平不正义。法院是说理辩法的地方，这相当于是对当事人“灭口”。根据民法通则第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”民法总则第二十五条规定：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”根据民诉法意见第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告。”法院如果一定要对当事人缺席审判，要查实当事人的经常居住地，到当事人的长期住所地张贴公告，而不是在当事人身份证上登记的住所地。因为市场经济社会下，人口流动性大，很多人早已不在身份证登记的住所地居住。如果法院不愿意去查找或者查找不到当事人的经常居所，那就应该在人民法院报刊登开庭公告，送达起诉状和应诉通知以及判决书。至少让下落不明的当事人能有可能在网络上查找到。法院明知当事人不在身份证登记的住所地居住，还把公告贴在这里，实在是没有任何道理，更没有任何法律依据。

司法不能随意认定当事人下落不明，因为事关当事人诉权和生死，开不得玩笑——下落不明满两年，根据民法通则和总则以及民事诉讼法，是可以宣告当事人失踪的；下落不明满四年，是可以宣告当事人死亡的。

五、电话替代传唤。法官电话通知当事人开庭，当事人推脱。法官就电话告知当事人：我这个电话是有录音的，你不来，我就缺席审判，到时候别怪我。法官这样做是没有任何法律依据的，而且是以司法的名义对当事人进行威胁恐吓，但是法官普遍性这么做，足见其法律观念和意识之淡漠。一个有法律修养和知识的法官怎么能这么思考和说话呢？根据诉讼法明确规定，通知当事人应诉、开庭或者宣判，应该传票传唤，当事人拒不签收传票，应该留置送达传票，找不到当事人无法留置，就要到当事人经常居所张贴公告送达，或者在人民法院报上刊登公告。诉讼法规定得如此这般明确具体，为什么不遵守偏要去公然违反呢？要是这样的规定不合时宜，那也要积极申请建议全国人大修改这些规定。没有修改前应该严格遵守，这才是一名具备基本法律精神和素质的法官应该去想去做的。

六、开庭前不提前三日告知当事人合议庭组成人员。这个是诉讼法明确规定的，目的是要确保当事人申请法官书记员回避的权利。如果不提前告知，到了开庭时，宣布合议庭由谁谁谁组成，你们申请回避吗？当事人只好说不申请，因为这个时候双方当事人无法了解合议庭及书记员是否有必须回避的情形。如果贸然申请，庭就开不了，尤其是外地当事人来一趟不容易，很想把庭开了，只好违心不申请回避，放弃回避权利。这是典型的乘人之危，逼迫当事人放弃申请回避权。

七、让当事人签署《送达地址确认书》，判决书邮寄到确认的地址，如果当事人因故没有签收（比如死了、受伤住院了、死了爹娘奔丧去了），也视同为签收了，判决书自动生效，这个也是没有法律依据和“道德依据”的。

八、判决书交代诉权极其不规范不合法。判决书最后交代：“如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于xx中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。”按照诉讼法，标准的写法应该是：“如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向xx中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于xx中级人民法院。”上诉与否是以是否在上诉期内向上级法院递交上诉状为唯一标准，也是诉讼法的明确规定。而法院竟然规定，上诉期满后七日内交纳上诉案件受理费作为是否上诉的的标准。这是对诉讼法的明显违反和篡改。上诉与否以是否在规定期限内交钱为依据，不是以在规定期限内向上级法院递交上诉状为依据，搞金钱至上了，还没有任何法律依据。这是谁让法院这么做的？依据在哪里？一定是摸脑袋决定。

上诉状在上诉期限交纳后，上诉法院再向当事人发催交诉讼费通知；如果当事人逾期不交，同时又没有诉讼费减免的法定情形。按照人民法院诉讼收费办法，可以裁定当事人按照撤回上诉处理。更有搞笑的：“在向本院递交上诉状之日起7日内向本院交纳上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。”如果在签收判决后的当天递交了上诉状，如果7天后没有交钱，离上诉期届满还有8天，法院就要裁定上诉人按撤诉处理，这是什么逻辑，是中国特色逻辑吗？好任性好随意！让民诉法情何以堪啊！

九、随意剥夺当事人反诉权。被告当庭提出反诉后，口头驳回反诉，或者干脆不理睬，更不交代上诉权，让被告反诉无门。就这么任性，就是不搭理你！看你怎么办？

十、随意剥夺当事人管辖异议权。被下落不明的当事人看到公告后与法官多次联系，法官拖到了公告期满了才让当事人去法院领取签收起诉状和证据，当事人要提管辖异议，法官说已经过了公告的答辩期，不能提了，这样被告的管辖异议权就没有了。

而且，民诉法规定，对于专属管辖权异议，当事人可以在案件审理过程中随时提出申请，上诉也可以再提申请，但是法官一般都不理不睬不予搭理，谁给了法官这样的权力去公然违反诉讼法去剥夺当事人的诉讼权利呢？是诉讼法大，还是审判权力大？

十一、随意剥夺当事人在法庭调查阶段的当事人之间相互发问的权利。很多法官根本就不知道法庭调查还应该有这么一个环节。

十二、强制剥夺当事人最后陈述权利。到了最后陈述，法官提醒当事人只能说一句话，原告说“支持全部诉讼请求”，被告说“驳回原告诉讼请求”。

十三、不会用法言法语，随便用日常口语。这样的例子举不胜举。仅举一例典型——庭开完了，按照民诉法应该这么说：“鉴于本案案情复杂等等原因，经合议庭评议，本案定期宣判，闭庭。”这是民诉法规定的规范语言。法官不这样说，而是这么说：“今天开庭到此结束，择日宣判。”法槌一敲，庄严神圣！问题是民诉法根本没有“择日宣判”这个概念，只有“定期宣判”的规定，法官把民诉法随便就给改了。而且择日宣判还是当庭宣判，不需要任何理由更不需要任何法定事由，法官想怎么宣判就怎么宣判，多任性啊！择日判决其实是个新闻报道用语。

十三，开庭程序混乱。法庭调查时经常纵容当事人相互辩论，有时法官还参与进去吵架。辩论中，法官随意发问插话。也不中止法庭辩论，恢复法庭调查之后再发问。肆意践踏诉讼程序到如此地步。这些法官考进法院后，难道没有老法官传帮带，教一教带一带？审判可是一门经验之学，不是书本上能学会的。现在的给人的感觉，一个法官一部诉讼法，每个法官都有自己独立摸石头摸索出来的一套独特的开庭程序和方法，因人而异。他们甚至不知道几十年前最高法院就有一部庭审操作规程，对法官开庭时的语言行为有严格的规范。有的法官开庭之后，草率宣布闭庭。随后又发现案件还有事实和证据需要审查，又继续通知当事人代理人和传唤当事人再次开庭，这不是开玩笑吗？

十四、对律师发开庭传票。根据诉讼法，当事人聘请了律师作为特别授权的代理人，当事人可以不到庭参加诉讼而不会被认定为拒不到庭。但是并不意味着法院就可以省略传唤该当事人到庭参加诉讼的法定程序。所以，正确的做法是，向当事人发开庭传票传唤，对其特别授权代理律师发出庭通知，这个都是诉讼法十分明确具体的规定，绝大部分的法官看都不看。给特别授权的代理律师发开庭传票传唤了事，这都是笑话。

十五、允许当事人委托两位特别授权代理人或者允许当事人只委托一般代理人出庭而本人不出庭。委托两位特别授权的委托代理人，就相当于一个企业可以设两名法定代表人，行吗？两个委托代理人在开庭时意见不一致，听谁的？按照这个逻辑，国家都可以设两名主席。一般代理人能完全的全权代理当事人在庭上放弃变更诉讼请求、提起反诉、处分放弃当事人民事权利吗？用脚趾头想想都知道，不行。既然不行，这个庭还能开吗？

十六、随意确定案由。一开始法庭调查就由主审法官确定案由，合议庭其他成员没有任何反应。案由就是法律关系，涉及到案件适用什么法律的问题。法官刚开庭就把案由给定了，等于就是先判后审，这些做法令人匪夷所思。民商案件法律关系相较刑事法律关系而言十分复杂，民事关系和民事行为浩瀚如烟海、博大精深，不是几百个案由规定简单枚举法就能规范得了的。一个案件属于什么法律关系，是审判案件的关键所在，是需要进行法庭调查之后由合议庭合议后才能决定下来的，怎么能这么草率？

十七、庭前主审法官单独组织双方当事人搞质证。质证完了再宣布合议庭开庭。不知道这样做的法律依据在哪里？庭审创新怎么能违反民诉法呢？

十八、二次开庭时随意更改合议庭成员。开庭一次后，第二次开庭时，有的合议庭成员临时有事，主审法官就当庭告知当事人，更改合议庭成员，特此告知。也没有什么回避不回避的了，把当事人的回避权扔到九霄云外去了，这种情况在案件较多的一线城市十分普遍，这简直就是胡搞。

十九、出具证人证言的证人或者出具司法鉴定结论的鉴定人员不到庭，法官当庭打电话核实。诉讼法及相关司法解释明确规定，不到庭就不能作为证据使用，不能作为证据，就要排除掉，还打电话这是要干嘛呢？难道还要作为证据使用？

二十、用裁定发人身安全保护令。民诉法规定法院可以向当事人发的法律文书有判决裁定调解书通知支付令调查令等形式和种类。人身安全保护令的依据在哪里？有人说依据《中华人民共和国反家庭暴力法》第四章。其实这个法是没有创设一种新的司法文书种类的权力的，是被媒体绑架的违法立法，是一种秀，一种无执行力的口号，法律术语叫无盾立法。人身安全的及时保护都是属于公安机关的职责范围，怎么能由法院来搞？再者法院搞了，当事人违反了人身安全保护令，把老婆打成重伤甚至打死，人身安全保护令怎么执行？法院直接以故意伤害罪判决科刑，不要公安先侦查、检察机关公诉了？这个立法也是醉了。又再者，法院发了人身安全保护令后法院怎么执行和及时保护当事人？被保护的当事人遭遇家暴，不直接打110，随时通知法官上门去保护她，然后再由法院通知公安机关协助执行人身安全保护令？又又再者，紧急情况下，老公打老婆时，法官及时上门保护，但法官能给老公上手扣，用警察的强制措施去制服老公吗？

尤其可笑的是，最高法院为了和稀泥，规定以裁定的形式发布人身安全保护令，牛头对着马嘴上，好笑不好笑？法院裁定和令是两种完全不同的司法文书好吧？请问能用裁定的形式发支付令吗？如果可以，还要令干嘛？直接裁定好了。是不是令听起来比较酷眩，所以就来一个人身安全保护令的裁定，好让被打的老婆拿了到时候在老公面前炫耀一番，用于对家暴起震慑作用的一道符？多么漂亮的感性思维啊，可以用在必须理性的司法上就错啦！

【作者简介】

温毅斌，中国法学会会员，湖南省民商法研究会理事，人民日报社《民生与法》周刊法律专家委员会委员、北大法律信息网专栏作者。曾在人民法院报、法律适用、新华文摘、检察日报、法制日报等发表论文180余篇。